? 浅析建设工程索赔管理与实务-仲裁研究-绵阳仲裁委员会 怎么注册beat365_beat365是骗人的么_beat365 九州 收号
仲裁研究
浅析建设工程索赔管理与实务
来源:绵阳仲裁委员会 点击数:266 【打印】 【返回

肖方芳,四川道融民舟律师事务所律师,绵阳仲裁委员会仲裁员?

摘?要:本文针对目前国内建设行业缺乏索赔管理手段、索赔程序不规范、索赔依据不充分、索赔滞后且索赔效率低下的现状,从工程项目管理的角度出发,并结合司法实践中关于索赔纠纷的裁判观点,着重探析施工企业如何正确面对索赔,以合理运用索赔手段保障自身合法利益。

关键词:施工索赔,索赔程序,索赔依据,索赔管理?

一、引言?
????国外发达国家对建设工程合同管理的研究起步较早,管理体系划分较为完整,管理水平也较为先进,国际上早已把合同管理作为建设工程合同管理的核心内容,而索赔管理正是工程合同管理的核心内容。索赔管理水平的高低体现建设工程合同管理水平的高低,影响建设市场参与主体的重要权益。作为施工企业,索赔管理水平直接会影响其工程收益高低;作为项目业主,索赔管理水平直接会影响项目成本控制水平。而对于国有企业的项目业主和施工方,索赔管理还决定着管理人员是否履职尽责,甚至牵涉后续责任追究。

国际建设市场目前通行的FIDIC(菲迪克)条款就确立了严格的索赔程序和“索赔过期作废”(即超过索赔期限未行使索赔权利,则丧失索赔权利)原则,并在国际建筑市场中普遍适用。

国内的建设工程合同管理起步较晚,无论是项目业主还是承包商,对建设工程合同的管理以及索赔管理都不足够重视,甚至对索赔也缺乏正确的认知。行业内普遍存在承包商不敢索赔、不能索赔,项目业主不准索赔、逃避索赔的情况。对承包商而言,索赔破坏了承包商与业主之间的和谐关系,不利于工程款项和工程签证的顺利取得;对项目业主而言,承包商索赔则意味着对业主管理责任进行追究。以上林林种种便造成承包商在索赔事件发生时索赔不及时、工程完工后再索赔而使索赔滞后,而这一现象带来的弊端就是索赔事实、因果关系、索赔损失后果难以核实,进而无法形成一致意见而要诉诸法律途径解决。一旦进行司法程序,由于索赔损失及因果关系的认定属于既复杂又专业的问题,往往需要委托专业的司法鉴定机构进行鉴定,不仅增加当事人诉讼成本、诉讼时间和诉讼精力,也可能因为索赔滞后而带来一系列弊端,导致索赔案件无法确定真实的损失后果,无法厘清因果关系,最终影响鉴定结果或判决结果。

笔者结合自身代理的多起施工索赔案件,在本文分析和总结了目前国内建设市场中索赔管理存在的弊端,并对工程索赔管理提出了初浅的建议。同时,就司法实践中索赔纠纷案件的裁判观点提出了一些个人见解,以期抛砖引玉,与各位同仁共同探讨。

二、工程索赔概述 ?

(一)索赔的定义

工程索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和(或)时间补偿的要求。

索赔是工程施工过程中经常发生的正常现象。由于施工现场条件、气候条件的变化,施工进度、物价的变化,施工阻扰、外部环境干扰等,以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响,极易导致一方增加超出合同外的费用或蒙受损失,使得工程承包中极可能出现索赔。
?????(二)索赔和反索赔

索赔是双向的,一般索赔指承包商向业主的索赔,反索赔指业主向承包商的索赔。

1.承包商向业主的索赔

鉴于工程项目涉及的内容复杂,不可预见因素较多,既有业主违约、工程变更引发的索赔,也有现场不利物质条件、外部环境干扰等事件引发的索赔,签订合同前没有考虑到的事件随时都可能发生,亦有很多合同中没有约定的情况出现,因此实际施工过程中总会或多或少地发生承包商要求索赔的事件。

索赔通常包括工期索赔和费用索赔。费用索赔是因出现了合同约定的非承包商的风险而导致承包商增加费用或蒙受损失,进而向业主提出涉及经济补偿的索赔。工期索赔则是因合同约定的非承包商原因所导致的工期延误,承包商因此请求顺延工期的索赔。按照“谁主张谁举证”的原则,承包商须证明索赔事实成立,损失后果与索赔事件存在因果关系、业主应当对索赔请求承担责任具有法律、合同上的依据,且承包商已经按照合同约定的索赔程序和条件提出了索赔。鉴于施工过程中引发索赔的原因和种类繁多,本文将不一一阐述。

2.业主向承包商的反索赔

业主向承包商索赔主要涉及质量和工期索赔。实践中业主向承包商索赔的情况相对较少,原因是业主在整个施工过程中具有主导权,对于承包商涉及的违约情形,业主可以通过动用履约保证金或从工程款中扣减违约金的方式实施,无需再以反索赔方式来弥补自己的损失。通常情况下,在承包商向业主提出索赔时,业主为了抵销或减少其可能承担的索赔责任,会向承包商提出反索赔,其最主要手段就是工期和质量反索赔,其中的工期反索赔是对业主相对最有利的。因工程施工的系统性和复杂性以及诸多外界因素影响,这或多或少都会对工期产生影响,实践中绝大部分工程均存在工期延误的情形,而在合同约定的工期内完成施工任务,属于承包商的合同义务。因此,在工期反索赔纠纷中,业主仅需承担承包商没有在合同约定的工期内完成承包工程的举证义务,而承包商则需要提供充分证据证明延误的工期符合合同约定的工期顺延条件,且承包商已经按照合同约定向业主提出了工期顺延的索赔请求。

笔者认为,鉴于承包商是负有按照合同约定提供满足质量、进度等要求的实施方,并以此获得相应合同对价,因此,实践对承包商的索赔管理水平往往要求更高。承包人应如何充分有效运用索赔管理手段,将在下文中具体阐述。  

(三)索赔的程序

国际咨询工程师联合会编写的《菲迪克(FIDIC)条款》确定的索赔条款是国际建设市场上通行的索赔条款,我国住房和城乡建设部、原国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同》(GF—2013—0201)以及原七部委制定的《中华人民共和国标准施工招标文件(2007年版)》的通用条款等示范文本,也借鉴了菲迪克(FIDIC)条款中的索赔条款。

《建设工程施工合同》(GF—2013—0201)第19.1条、第19.2条、第19.3条分别对发包人、承包人的索赔程序及索赔要求进行了明确约定。从示范文本可以看出,无论是对业主还是对承包商的索赔,均要求在索赔事件发生后28天内按照合同要求提出索赔,否则,将丧失索赔权利,即“索赔过期作废”。但在司法实践中,施工合同中关于“索赔期限”的理解尚存在较大争议,“索赔过期作废”条款也未在司法实践中得到普遍支持。

笔者代理的多起承包商向业主索赔因施工用地移交延误导致工期延误进而造成损失的案件,业主均提出承包商未按合同约定的索赔期限行使索赔权利,按照合同约定已丧失索赔权利的抗辩主张,但均未得到法院支持。其中一起工期索赔案件的判决书[四川省高级人民法院(2016)川民终469号]认定“案渉合同虽然对索赔程序进行了约定,但该约定并未排除当事人选择诉讼的方式维护其权益,且以诉讼方式索赔亦是法律赋予当事人的权利”,故不予支持业主的抗辩主张。后该案当事人申请最高人民法院进行再审,最高人民法院作出的(2017)最高法民申1182号民事裁定书认定“合同关于索赔条款的约定系当事人对于解决纠纷的程序性约定,并非权力的存续期间”,仍未支持业主的抗辩主张。由此可见,司法实践中“索赔过期作废”条款并未得到支持。

即使有部分法院会对当事人是否在索赔期间内行使索赔权利进行审查,但审查的标准均未严格按照合同约定的索赔程序和条件执行。按照前述《建设工程施工合同》(GF—2013—0201)约定,不仅是要在索赔事件发生后28天内提出索赔,还必须明确索赔金额和延误的工期日期并提供证明材料,如果索赔事件具有连续性的,还应当在合理时间间隔继续递交延续索赔通知。然而,在实践中,承包商即使在索赔期限内发出了索赔通知,也很少明确具体的索赔金额、工期天数并附证明材料,但只要当事人在施工过程中提出了索赔,人民法院一般均会认定其享有索赔权利。

笔者对法院在司法实践中的上述观点持有不同的意见。首先,“索赔过期作废”条款并非程序性约定,而是对当事人实体权利的处置,因合同明确约定超过索赔期限未发出索赔通知,即丧失索赔权利。笔者认为,“索赔过期作废”中的索赔期限应当属于“除斥期间”,法律并未禁止当事人约定“除斥期间”,按照“法不禁止即为可行”的原则,当事人通过合同约定的方式确定权利行使的期间,并赋予权利行使和灭失的条件,并不违反法律规定。虽然该“索赔过期作废”属于程序性约定,但合同已经明确约定了违反程序性约定的后果为“丧失实体权利”,即使超过索赔期限未提出索赔并不导致当事人丧失诉讼权利,但是否还享有实体权利,应当遵循合同约定。合同约定“索赔过期作废”既不违反法律强制性规定,又不存在显失公平或重大误解情形,按照尊重当事人意思自治的原则,当事人在有条件行使索赔权利时不予行使,视为其放弃权利。因此,人民法院仅以“索赔过期作废”条款属于程序性约定为由不予支持当事人抗辩的裁判观点缺乏法律依据和合同依据。

实践中,还有学者认为“索赔期间”属于“诉讼时效”,进而以合同约定的“索赔期间”与法律规定的“诉讼时效”不符,故认定属于该条款属于无效条款。如前所述,“索赔期间”应属于“除斥期间”,逾期不予行使该权利导致的后果是实体权利的消灭,而并不是丧失胜诉权,因此,“索赔期间”不是诉讼时效。

其次,适用“索赔过期作废”原则有利于规范施工索赔管理,提高建设管理水平,保护业主和承包商的正当合法权益。由于国内建设工程起步较晚,挂靠、借资质、层层转包和违法分包的现象层出不穷,行业内部缺乏统一、规范、科学的管理手段,多数承包商或实际施工人对行使索赔权利了解不够。即使部分承包商有索赔的意识,也因长期以来业主作为甲方的强势地位,导致承包方不敢索赔、不能索赔。但工程一旦完工,承包商在获得了全部或绝大部分工程款的情形下,若承包商因索赔事件遭受了较大损失,或未遭受较大损失但因自身的合同报价、管理等问题导致项目亏损,也会借机向业主提出索赔。由于工程施工属于不断演化推进的过程,费用和工期均会随着工期进度的推进发生变化,尤其是索赔事件具有连续性的特点,如果没有在索赔事件发生时按照合同约定提出索赔,并由现场监理记录、核实因此增加的费用及工期延误的影响,事后根本无法核查索赔事件发生当时的损失金额、关键节点工期延误的天数以及判断是否存在交叉责任。因此,“索赔过期作废”制度就是为规范和约束当事人正当行使索赔权利、保护业主和承包人的合法权益而设立,应当在工程建设实践中遵循和倡导,这也是国内建设工程施工合同规范文本确立“索赔过期作废”制度的初衷。

笔者认为,“索赔过期作废”条款在司法实践中未得到普遍支持,是目前国内建设行业管理现状普遍未达到期望水平的尴尬局面所致。如果严格按照“索赔过期作废”条款执行,承包商索赔几乎不可能得到支持。因此,人民法院在审判实践中普遍按照“尊重客观实际”并兼顾“公平合理”的原则执行,即只要有证据证明索赔事件成立,即使当事人没有按照索赔程序索赔,即使当事人无法提供反映现场真实损失情况的监理签认证明,人民法院通常也会委托鉴定机构采取公允的原则进行鉴定,目的是维护当事人在个案中的利益平衡。

综上,即使司法审判实践中考虑到目前国内建设行业管理现状,未严格执行“索赔过期作废”制度,但从长远发展的角度考虑,建立和严格执行“索赔程序”和“索赔过期作废”制度是建设市场规范和发展的必然举措。况且,国内司法审判实践中这类特殊的裁判观点在国际贸易仲裁委员会仲裁的案件中并不适用。因此,无论是项目业主还是承包商,不能对此抱有侥幸心理,均应当清醒地认识到,只有建立完善的索赔管理制度,严格遵循索赔程序规定,正确行使索赔权利,才是维护其合法权益的有效手段。

三、工程索赔的管理

如前所述,索赔管理对项目业主和承包商均具有重要的经济利益,应如何构建规范、完善的索赔管理制度和索赔管理体系,本文将从招投标阶段、合同谈判签署阶段、工程施工阶段、工程结算等四个阶段分别进行论述。由于篇幅有限,本文着重针对承包人如何进行工程索赔管理进行论述。

(一)承包人招投标阶段和合同谈判签署阶段的索赔管理

目前大多数工程项目均采取招标方式选择承包商,而招投标文件则作为确定本项目的合同价格、工程内容、工程质量和技术要求、工期等实质性内容的法律文件,是合同文件的组成部分。中标后,双方不得签署与招标文件实质性内容相矛盾的合同文件。我国国内建设市场大多采用规范的招标文件示范文本和施工合同示范文本,并在此基础上结合项目自身情况进行了补充完善,招投标文件基本涵盖了中标后签署合同的主要条款。而投标文件是对招标文件的响应和承诺,一旦中标,双方的实质性权利义务关系已基本确立,因此,招投标文件的编制是整个工程实施的核心内容,招标文件中对合同双方权利义务的设定,将作为双方行使索赔权利的依据。招投标阶段和合同阶段的索赔管理实质上就是工程合同管理的一部分。项目业主作为招标文件的编制方,尤其是在国内建设行业“买方市场”的背景下,项目业主具有优势地位,在招标文件和合同条款中往往会设定增加承包人的风险和免除自身责任的条款。而很多投标人为了获得中标机会,未充分评估可能面临的合同风险,最终导致索赔不能而遭受巨额损失。因此,对承包人而言,在投标阶段应当实施的索赔管理手段应当注意以下方面:

1.现场踏勘、风险预判

笔者代理的一起索赔纠纷中,承包商因对沿线料场踏勘不充分,导致施工中附近料场材料供应不足或质量不满足合同要求,从而选择较远的料场采购,增加运输费用数千万元。根据本项目招标文件约定:“料场由承包人自行考察并自行报价,施工中料场和运距发生变化,由承包人承担风险”,即使本案的司法鉴定机构确认了承包商的绕运损失,且认为项目业主应当分担承包商的风险,但法院最终还是根据合同约定判决不予支持承包商的请求。

由此可见,为尽可能地规避和减少承包人的投标风险,在投标前应当对施工现场进行详细踏勘,充分了解项目现场气候、地质、施工条件、周边环境、交通等情况,分析可能出现的风险,并结合招标文件(含合同条款,下同)充分评估在出现风险时,承包人是否享有索赔权,如果承包人根据招标文件约定应承担该风险,那么在合同报价中就应当充分考虑该风险和费用。例如,某工程项目投标人在现场勘察中发现可能存在文物,而招标文件中约定因发现文物的保护费用由承包人承担,工期不予顺延。那么投标人在投标报价和合同工期计划中就应当考虑文物保护费用和工期的影响。反之,如果招标文件并未约定文物的保护费用由承包人承担,工期不予顺延,那么承包人在施工过程中如果因文物保护增加了费用和延误了工期,有权向招标人进行索赔。

2.投标阶段对招标文件是否涉及明显不合理向承包人转嫁风险和免除发包人义务的风险条款进行预判,并就是否可通过合同谈判和行使索赔权利降低合同风险进行评估,并将此评估结果作为是否投标本项目的参考

虽然中标后不能签署与招标文件实质性内容相冲突的合同条款,但允许进行补充和完善。因此,除对项目本身风险进行预判外,投标人还应当对招标文件是否涉及明显不合理向承包人转嫁风险和免除发包人义务的风险条款进行预判,并评估是否能够通过中标后的合同谈判和后期索赔规避风险。例如,若某项目业主资金实力不强,在合同条款中又设立了逾期付款不允许停工或放缓施工进度、不承担逾期付款违约金等条款,限制承包人索赔权利和索赔手段的行使,那么此项目对承包人就具有较高的风险,承包人在投标时应慎重考虑。又例如,某项目招标文件确定的工期较紧张,且工期违约金较高,但并未对工期顺延的条件进行明确的限制。那么承包人可在后期的合同谈判中争取约定工期得以顺延的具体条件,也可以在施工中保存非承包人原因导致工期延误的证据,并按照合同约定的索赔程序向发包人提出顺延工期和支付停窝工费用的索赔,通过行使索赔的方式减少承包人的风险,从而就工期风险得出相对可控的评估结果。

3.可行性评估

承包商应当建立投标项目可行性评估制度,根据现场踏勘情况并结合商务、技术、法务等相关专业部门意见对本项目是否具备可行性进行综合评估。对可能存在风险,但可以通过合同谈判或施工过程中采取救济措施进行规避和减少的,形成书面记录,并共同讨论确定解决措施。

4.合同交底

承包人应当建立科学合理的岗位分工制度,并构建各岗位的联络协调机制。投标文件编制阶段、合同谈判签署阶段均应当有工程技术、造价、商务、法务人员共同参与拟定和研究,项目参与人员均应当熟悉和了解招标投标文件的内容和可能涉及的风险点。若投标阶段存在风险因素,但未能通过合同谈判规避的,负责投标文件拟定和合同谈判的人员应当书面归集风险要点,并通过集体讨论确定在施工过程中应采取的救济措施。

合同签署后,前期参与投标文件编制和合同谈判的人员应当对合同实施人员进行合同交底,对合同中涉及的风险条款、救济措施、索赔条款和行使索赔权利应具备的程序和实质性要件进行重点提示,以利于合同实施人员正确行使索赔权利。

(二)承包人在项目实施阶段的索赔管理

承包人应当建立索赔事件处理制度,规范索赔事件的处理流程、责任主体和责任追究机制。承包人在项目实施阶段进行索赔管理时应注意以下几方面:

1.发现索赔事件及时处理

项目参与人员应当熟悉招标文件及合同约定,对承包人享有的索赔权利应有清醒的认识。一旦发现索赔事件出现,立即启动索赔程序,严格按照合同约定的索赔程序向监理和发包人提出索赔意向,并收集和固定索赔事实、损失后果的相关证据。实践中,由于业主对索赔持有反感和抗拒心态,承包人为避免与业主发生关系冲突,往往不愿在施工过程中向业主提出索赔,或即使向监理或业主提出了索赔,往往也难以得到业主或监理的认可或回复。笔者认为,由于长期以来业主在建设市场中的优势地位,形成了业主认为承包商不敢索赔、不会索赔的观念。即使施工中确实存在给承包商造成损失的情形,业主通常也会通过变相补偿(变更、调价等)方式弥补,而不会作为索赔事件处理。尤其是作为国有资金投资背景的项目,因索赔涉及管理责任的追究,故业主比较排斥通过索赔的方式处理。然而,因目前国家审计形式严峻,通过变更、调价等补偿的方式已难以操作,即使双方通过变相补偿方式解决索赔事件,但如果变更、调价等方式缺乏有效成立的基础,业主予以反悔,或未能得到审计认可,承包商的权益将得不到保障。与此同时,承包商也不能提供有效依据证明有权获得实施了变更或由于承包商忽略了对索赔事实、索赔损失后果证据的固定,后期无法再主张索赔,则往往因举证不能而得不到法院支持。例如:某工程项目在地下部分施工过程中,由于发包人图纸拖延、安排不当等原因导致承包人工期严重拖延,承包人提出窝工损失索赔,发包人现场代表提出,损失索赔在公司审批程序上难以通过,可改用其他签证来弥补承包人的损失,随后,采用了土石方外运签证,但实际现场具备土方堆运场地,只有土方部分外运,把这部分差价作为损失补偿。后本项目审计部门不认可该签证,认为土石方只有部分外运,且现场照片显示施工现场存在大量的土石方,并没有实际外运。承包人无法证明该签证实际是为了补偿窝工损失,且由于过程中忽略了对损失事实、损失后果等证据的固定,又无证据向业主重新提出索赔,导致既未得到签证款,又不能获得损失赔偿。

由此可见,作为承包商需要正确认识和行使索赔权利,除了在规定期限内发出索赔通知外,更重要的是收集和保存索赔事实及损失的依据。例如,承包商向监理发出书面报告,要求监理确认索赔事件成立,同时确认现场因为索赔事件导致的人员、机械、材料费用增加的数量和金额,确定工期延误的天数。即使因为特殊情况不能及时向业主发出索赔通知,按照索赔程序进行索赔,也应当争取取得监理对现场的客观情况进行记录(例如监理日志、监理月报、工地例会对索赔事件的记录,监理对施工现场工、料、机数量的记录等),以便于后期通过法律途径进行索赔。

2.充分运用索赔手段

对于承包人而言,除了向承包人发出索赔通知要求支付费用或延长工期外,暂停施工是最直接、有效的索赔手段(针对业主拖延支付工程款的情形),但承包人在运用该索赔手段时必须慎重。暂停施工虽然能对业主起到制约作用,但同时会增加承包人的停窝工损失费用,且容易激化承包人和业主之前的矛盾。如果暂停施工采取不当,还容易引发业主索赔。因此,承包人行使暂停施工权利时首先要具备合同依据及法律依据。如果合同中既未约定承包人享有暂停施工的权利也未禁止承包人行使暂停施工的权利,按照《合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”以及“最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知”(法发[2009]40号)第六条“合理适用不安抗辩权规则,维护权利人合法权益”的意见,结合业主拖延付款的实际情况,首要研究和考虑通过行使先履行抗辩权或不安抗辩权的方式暂停施工;其次,要催告业主履行义务并给予合理的期限;再次,告知拟采取暂停施工的时间、期限、方式和后果;最后,制作并保存暂停施工期间增加的费用依据,发出索赔通知,明确索赔的金额、顺延的工期并附证明文件。

3.合理运用情势变更原则和公平原则

近年,由于环保治理问题导致国内材料价格波动较大,而目前普遍采用的固定单价和固定总价合同并没有将此情形约定为调价条件,由此导致承包人向业主提出价格调整的要求不被认可,从而形成索赔纠纷。针对此情形,是否可以根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定,适用“情势变更原则”、“公平原则”主张对受影响的合同价格进行调整,是承包人需要研究和运用的索赔手段。

4.规范索赔文书的制作和索赔证明文件的收集和保存

实践中,很多承包商管理人员缺乏索赔管理意识,忽略对索赔证明文件的收集和保存。往往是在工程完工后与业主不能就结算金额达成一致意见时,才提出索赔。但工程完工后,现场情况已经无法核实,难以取得监理对现场损失情况的记录文件,承包商只能提供工资表、机械租赁合同、材料采购合同等未经监理核实的凭据,甚至事后补制一些虚假的证明文件。但由于承包商提供的这些证明文件均来源与其有利害关系的第三方,甚至可以通过伪造的方式取得,难以核查证明文件的真伪,再无其他相应证据印证的前提下,往往不被认可。如前所述,即使是在索赔事实成立,业主应当承担责任的前提下,由司法鉴定机构按照公允原则进行认定,即根据定额确定相应的数量、价格或参照合同单价作为确定损失的依据,由此增加不必要的司法鉴定成本。

因此,承包商应当在索赔事件发生时及时收集和保存损失证明文件(包括但不限于发包人或监理的指令、现场照片、收方记录以及监理签认的人工、机械停窝工损失统计记录、阻工情况及损失记录、因工期延误材料上涨的材料品种、数量及价格记录等损失证明文件),并制作索赔文书。索赔文书应当载明索赔事实、索赔造成的后果、承包商行使索赔权利的合同依据和索赔的具体费用金额或工期顺延天数并附证明文件。

鉴于承包商向业主提出的索赔难以得到及时解决,但索赔事件往往又具有交叉、连续性的特征,索赔事件和损失后果又是不断变化的,承包商应当按照索赔事件的进展和演变情况不间断地提出索赔,收集和固定索赔证明文件,并在索赔事件结束后提交最终的索赔报告。

5.注意保存索赔报告的送达依据

承包商向业主或监理发出的所有索赔文件以及提交的证明文件,均应当保存送达依据。送达回执应当清楚明确的记录送达文件内容、送达日期以及附件资料内容,所有索赔证明文件均应当保存原始凭证,避免在发生索赔纠纷后,无法提供送达依据和原始凭据而导致诉求不能得到支持。

(三)竣工结算阶段的索赔管理

如前所述,实践中承包人的索赔程序滞后,有些甚至在竣工结算阶段才提出,但实际上,承包人应当在索赔事件发生时就收集和保存索赔的相关证据,并随同竣工结算文件一并向业主提交。针对办理完毕竣工结算手续后,业主或承包人是否有权就施工合同履行期内发生的索赔事件提出索赔,司法实践中各地处理意见不一致。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十四条的答复意见是:“结算协议生效后,承包人依据协议要求支付工程款,发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由,要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。结算协议生效后,承包人以因发包人原因导致工程延期为由,要求赔偿停工、窝工等损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。”由此可见,办理完毕结算手续后再就合同履行期间的索赔事件进行索赔,存在不被支持的风险。笔者建议,因索赔纠纷无法及时解决将影响项目竣工结算和支付结算款项,承包人可以和业主磋商并在竣工结算文件中明确,工程结算内容不包括双方尚存在争议的索赔费用,索赔事件由双方按照合同约定或通过法律途径另行解决。

四、结束语?
  施工索赔是利用经济杠杆进行项目管理的有效手段,处理索赔问题水平的高低,反映了建筑企业对项目管理水平的高低。索赔是合同管理的重要环节,是计划管理的动力,更是挽回成本损失的重要手段,随着建筑市场的建立和发展,它将成为项目管理中越来越重要的角色。无论是项目业主,还是施工单位,均应当尽快建立完善、科学的索赔管理制度,树立和培养自身项目管理人员索赔、反索赔意识,尽早提高自身专业化素养。?

参考文献

[1]朱树英:《法院审理建设工程案件观点集成》[M],中国法制出版社,2015年6月1日第2版。

[2]李阳:《建设工程施工合同管理及索赔问题的研究》[D],兰州交通大学,2015年。

????????? [3]朱树英:《建设工程施工合同十个疑难问题的处理》。

欢迎转载,转载时请注明文章来源自绵阳仲裁委员会。
因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,双方协商解决,协商不成的,均提请绵阳仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。
绵阳仲裁委员会
微信公众帐号
微信“扫一扫”关注我们